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Centre Français pour la Justice et les Droits fondamentaux  NOTE D'ANALYSE CRITIQUE EUTHANASIE : LES TERMES DU DEBAT, FAUT-IL LEGIFERER ?  Me JEAN PAILLOT
Avocat inscrit au barreau de Strasbourg, secrétaire du CFJD
Introduction de Grégor PUPPINCK, président du CFJD LES TERMES DU DÉBAT, par Grégor PUPPINCK La notion "d'euthanasie" est étrangère au droit français. En droit français, le fait de donner la mort à une personne relève exclusivement de "l'homicide volontaire ou involontaire", selon qu'il y ait ou non intention de tuer. De même, le fait de ne pas apporter les soins nécessaires à une personne lorsque celle-ci risque la mort relève de l'incrimination de "non-assistance à personne en danger". Nous savons que les progrès de la médecine ont permis de prolonger la durée de vie générale, et de repousser les limites de la survie. La mort est de plus en plus médicalisée et notre démographie vieillissante devrait encore accroître ce phénomène. Parfois présenté comme le pendant à ces progrès, il est un fait  que des médecins de services hospitaliers particulièrement exposés au décès de leurs patients prennent parfois la décision de leur administrer ou de leur faire administrer des substances dont le dosage entraîne la mort à court terme. Ceci est un fait avéré, et nul ne prétend le contraire. Cette pratique est donc réalisée à l'heure actuelle dans une certaine confidentialité. Plus souvent, nombre de médecins sont confrontés à la détermination de la frontière, parfois ténue, entre euthanasie et souci de ne pas tomber dans un acharnement thérapeutique, sans faire d'ailleurs réellement la distinction entre acte euthanasique et abstention thérapeutique, et croyant le plus souvent accomplir un acte euthanasique. L'on comprend donc qu'il soit  impératif de définir avec précision ce qu'est l'euthanasie, et ce qu'elle n'est pas. Reste que quelques voix s'élèvent de plus en plus fréquemment aujourd'hui pour réclamer une législation sur l'euthanasie, étant sous-entendu qu'une telle législation devrait légaliser l'euthanasie d'une manière ou d'une autre. Comment expliquer une telle justification de l'euthanasie ? Nous pouvons évoquer successivement cinq causes : 1. - Le nombre limité de lits d'hôpital. Un chef de service dispose d'un nombre limité de lits. Il doit donc gérer les moyens mis à sa disposition et les utiliser de sorte à ce qu'il puisse en tirer le meilleur profit, c'est à dire soigner au mieux chacun de ses patients. En cas d'insuffisance de moyens, il peut être amené à ne vouloir ou pouvoir soigner "que" le plus grand nombre de personnes. Il hiérarchise alors ses patients et décide de soigner en priorité ceux ayant la plus grande chance de survivre, les plus jeunes ou encore les personnes ayant charge de famille. Les personnes "au bas de l'échelle", c'est à dire sans espoir sérieux de survie, les plus âgées ou encore les plus isolées sont alors invitées "à céder la place". Ceci est particulièrement sensible en certaines périodes de l'année ou certains soirs de fêtes, lorsque les urgences peuvent prévoir un afflux important de patients, notamment accidentés de la route. 2. - La déshumanisation de la mort : L'absence de plus en plus fréquente de sens métaphysique reconnu à la mort et sa fréquentation quotidienne par les praticiens peuvent concourir à un aveuglement sur la juste considération à porter à ce passage. 3. - La médicalisation de la mort : Dans le cadre hospitalier, la période de fin de vie est fortement médicalisée, ce qui est tout à fait légitime. Cela a notamment pour conséquence de favoriser la tendance à considérer la mort non plus comme un événement indépendant, extérieur aux soins et au traitement, mais comme faisant partie intégrante de la démarche de soins. La mort perdant ainsi subjectivement son autonomie, le médecin peut être amené à la provoquer au titre d'un acte de soin extraordinaire, franchissant ainsi les limites de sa compétence. 4. - La souffrance morale de l'entourage du patient : Il est fréquent que l'entourage du patient ait de grandes difficultés à supporter l'angoissante attente d'une mort inéluctable, et dont le terme nous échappe. Dans cette situation, il demande fréquemment au médecin "d'en finir". Il est communément admis que ce dernier ne tienne pas compte de ces demandes pour prendre sa décision. 5. - La douleur du patient :  Rares sont les médecins qui acceptent d'envisager le recours à l'euthanasie pour pallier la douleur du patient. Il ne s'agirait en aucun cas d'une démarche thérapeutique. La douleur physique est de plus en plus prise en compte et atténuée par le recours aux soins palliatifs. Peut subsister en revanche la douleur morale ou spirituelle du patient. Elle est le lot de chacun, même si elle s'exprime plus fortement dans certaines situations personnelles, tel que le cas récent de ce jeune homme paralysé, sourd et aveugle. Il s'agit là de combattre le désespoir; et il n'est pas dit que le recours au suicide assisté soit le plus haut degré de solidarité que puisse exercer notre société à leur égard. Outre le fait de donner la mort, cette pratique pose problème, en effet : En absence d'autopsie, il est impossible de constater a posteriori si on y a eu recours, Il n'est pas possible de contrôler l'ampleur de son recours, pas plus que les critères ayant déterminé la décision du médecin, Le médecin ou l'infirmière qui la réalise se place de fait dans une situation illégale grave, comme auteur d'homicide, Les familles ne sont pas informées de la cause directe du décès. Pour l'essentiel, la demande de légalisation ou de dépénalisation de "l'euthanasie" fonde ses arguments sur les problèmes soulevés ci dessus. Il s'agirait donc : De dépénaliser l'acte en lui même; pour déculpabiliser les médecins y ayant recours et les mettre à l'abri de poursuites judiciaires, D'encadrer les modalités de la prise de décision du recours à l'euthanasie, Éventuellement et secondairement de faire intervenir le patient ou sa famille dans la décision. Notons par ailleurs l'argument financier. Si celui ci n'est pas directement le souci du praticien, il est en revanche celui du politique. En effet, la journée d'un malade dans un service de  réanimation ou aux urgences a un coût très élevé. Au regard de l'intérêt financier de la société,  rapporté à l'échelle du pays et considérant la médicalisation généralisée de la fin de vie, l'euthanasie des personnes en fin de vie constituerait une économie directe et substantielle. L'euthanasie ainsi considérée a pour effet d'épargner la mobilisation de moyens employés "à perte" auprès de personnes réduites à "coûter à la société" pendant le reste de leur vie. Le caractère sinistre de cet argument ne doit pas nous aveugler car il fait partie intégrante du débat et révèle une conception purement matérialiste de l'homme et de la société. Mis à part l'argument financier, le débat sur l'euthanasie répond à des préoccupations issues du corps médical, fondées sur des situations concrètes. Il est nécessaire de distinguer ces considérations de revendications idéologiques qui s'y sont greffées. Celles ci ne tendent pas à régler les problèmes juridiques, pratiques et de conscience des médecins, mais à promouvoir un prétendu "droit à la mort assistée", pour toute personne, et en définitive quelque soit son état de santé physique ou morale. C'est dans cette logique et dans la mouvance des mouvements libres-penseurs et francs-maçons que se situent l'ADMD, principal groupe militant "pour le Droit de Mourir dans la Dignité". L'affirmation d'un droit de mourir dans la dignité supposerait que l'on puisse mourir hors de la dignité, c'est à dire que la souffrance ou une incapacité physique et intellectuelle en fin de vie ferait perdre à l'homme sa dignité. Paradoxalement, cette dignité ainsi comprise ne pourrait plus être garantie que par la mort anticipée de la personne qu'elle prétendait honorer. Cette revendication du "droit à la mort assistée" n'a pas pour objet premier de régler les difficultés auxquelles sont confrontés des praticiens tels que les réanimateurs, mais de créer un nouveau droit universel : celui de décider du jour et des circonstances de sa propre mort, ce qui est très différent. En effet, la reconnaissance d'un droit à la mort assistée ne saurait être d'aucun secours au médecin confronté par exemple à la décision de maintenir ou non un patient sous ventilation artificielle. Ainsi, cette revendication utilise le tremplin de problèmes réels pour réaliser un véritable "saut idéologique". En effet, pourquoi un tel "droit à la mort assistée" aurait-il vocation à ne s'appliquer qu'à l'approche de l'agonie de la personne ? Le titulaire de ce droit ne devrait-il pas être le seul juge de son état de santé physique ou morale et de sa volonté de continuer à vivre ? Ne peut-il pas logiquement demander à exercer ce "droit" à tout moment ? Il apparaît ainsi qu'un tel "droit à la mort assistée" n'est pas lié solidement au critère objectif de l'appréciation de l'état de santé physique de son titulaire. Sous couvert d'envisager l'euthanasie, la revendication du "droit à la mort assistée" ou le droit de "mourir dans la dignité" ne constitue in fine que la revendication d'un droit au suicide médicalisé. Notons en ce sens que des demandes "d'euthanasie" ont déjà été formulées dans des situations de dépressions, lesquelles ne relèvent pas de la problématique de la fin de vie. Ainsi,  loin d'apporter une solution au problème, la revendication du "droit de mourir dans la dignité" est davantage l'expression compréhensible de l'angoisse de mourir dans un sentiment d'inhumanité pour qui a fondé sa propre dignité sur sa capacité. Le débat sur l'euthanasie, comme tous les débats sensibles de société, passe inévitablement par un combat sémantique. La réalité des situations est cachée derrière les intentions, l'emploi de  notions et leur confusion volontaire tend à faire accepter l'acceptable avec l'inacceptable, comme le droit à une mort naturelle avec un prétendu droit au suicide médicalisé. L'exposé qui suit, réalisé par Me Jean PAILLOT, clarifie les notions et situations essentielles de la problématique soulevée par l'accompagnement de la fin de vie. Nous verrons que ce travail de clarification, réalisé dans un esprit d'honnêteté intellectuelle, permet d'effectuer déjà un grand travail de discernement. Il est suivi par le rappel des principales législations européennes en la matière. EUTHANASIE : FAUT-IL LÉGIFERER ?  I. – L'EUTHANASIE ET QUELQUES NOTIONS DISTINCTES II. – LE DROIT APPLICABLE DANS DIVERS PAYS EUROPEENS III. – LES SOLUTIONS RETENUES PAR LES ORGANES DU CONSEIL DE L'EUROPE  Par Me Jean PAILLOT   L'actualité judiciaire européenne, les études parlementaires françaises récentes,les prises successives de position émanant d'éminentes autorités dans l'ordre spirituel ou scientifique font de l'euthanasie un des sujets moraux et juridiques essentiels aujourd'hui. Le sujet est d'autant plus actuel que l'évolution des techniques médicales rend de plus en plus nécessaire la démarcation entre ce qui relève de l'euthanasie, ce qui relève de l'acharnement thérapeutique, et ce qui est moralement licite.   I. – L'Euthanasie et quelques notions distincte 1. Définition de l'euthanasie La première difficulté consiste à définir le terme même d'euthanasie. L'on sait que ce terme vient des mots grecs eu- et thanatos, qui signifient ‘bonne, agréable' et ‘mort'. Littéralement, l'euthanasie signifie donc mort agréable. Et c'est évidemment ce que tout un chacun peut légitimement souhaiter. Dans son sens commun, et c'est la définition que nous faisons nôtre, l'euthanasie est une action ou une omission dont l'intention première vise la mort d'un malade pour supprimer sa douleur. L'euthanasie se définit donc par : Une intention : Donner la mort, Un but recherché : Supprimer la douleur, Des moyens mis en œuvre : Action ou omission.   2. Euthanasie active / passive – Euthanasie directe / indirecte a - Des distinctions essentielles L'euthanasie active est définie comme une euthanasie par l'administration délibérée de substances mortifères dans  l'intention de provoquer la mort à un patient qui la demande, ou ne la demande pas. L'euthanasie passive est une interruption de vie, non pas par administration de substances mortifères, mais par arrêt d'un traitement thérapeutique ou d'un traitement nécessaire au maintien de la vie. Ces deux cas sont encore à distinguer de l'aide au suicide, où le patient accomplit lui-même l'acte mortel, guidé par un tiers qui lui a auparavant fourni les renseignements et/ou les moyens nécessaires pour se donner la mort Certains distinguent ainsi l'euthanasie directe, qui peut être active ou passive, de l'euthanasie indirecte (où la mort n'est pas recherchée, mais peut être obtenue, notamment par l'administration importante d'antalgiques). b - Précautions dans l'emploi de ces notions Ces expressions peuvent engendrer des confusions. L'utilisation de ces définitions (euthanasie active et passive) permet de confondre en une seule et même notion (l'euthanasie passive) des cas d'euthanasie au sens strict et des cas d'interruption de traitements ou de soins, ou encore d'abstention de thérapie, afin d'éviter un acharnement thérapeutique. Il ne faut pas être naïf : cette confusion est voulue, afin de légitimer le recours à l'euthanasie par le biais de la lutte contre l'acharnement thérapeutique. De même, le recours aux termes d'euthanasie indirecte participe de la même idée, alors que, dans ce cas, il ne s'agit pas d'euthanasie, laquelle suppose d'agir en vue de donner la mort. Il est donc préférable : de réserver le terme euthanasie dans son sens premier, qui est donc une action ou une omission dont l'intention première vise la mort d'un malade pour supprimer sa douleur. d'utiliser la dénomination euthanasie par action / euthanasie par omission, qui sont intellectuellement plus cohérentes.   3. Acharnement thérapeutique et  interruption de soins disproportionnés Autant l'euthanasie apparaît comme une perte du sens de la vie (la peur de mourir, l'angoisse des derniers instants), autant l'acharnement thérapeutique apparaît comme une perte du sens de la mort (vivre à tout prix). C'est la raison pour laquelle il y a lieu d'éviter un tel acharnement, ne serait-ce que pour permettre au patient — et à sa famille — de préparer sa mort dans un climat apaisé. On se trouve en présence d'acharnement thérapeutique (appelé encore dystanasie) lorsqu'il existe une disproportion entre les soins pratiqués, la souffrance endurée à cette occasion, et les résultats attendus. Ce concept de proportionnalité permet de comprendre l'utilisation de plus en plus fréquente de la notion de « soins disproportionnés », notion synonyme d'acharnement thérapeutique. Ce vocabulaire est précis et rend bien compte de la réalité. On peut également parler d'obstination déraisonnable. Pour ne pas tomber dans un acharnement thérapeutique, il faut accepter de ne plus recourir à un traitement en cours, ou refuser de commencer un traitement qui ne servirait à rien : on parle alors d'abstention thérapeutique, et une telle abstention n'a strictement rien à voir avec une euthanasie. Ainsi, utiliser ici le terme d'euthanasie passive  serait confondre des notions très différentes, il ne s'agit pas ici d'euthanasie. Le pape Pie XII écrivait déjà, en 1957 : « Le devoir de prendre les soins nécessaires pour conserver la vie et la santé… n'oblige habituellement qu'à l'emploi des moyens ordinaires… c'est-à-dire des moyens qui n'imposent aucune charge extraordinaire pour soi-même ou pour un autre… » (Pie XII, déclaration aux anesthésistes du 24 novembre 1957). Le médecin peut donc très légitimement interrompre une tentative qui apparaît comme une charge qu'on ne peut imposer au patient ou à sa famille car :  « il n'y a dans ce cas aucune disposition directe de la vie du patient, ni euthanasie, ce qui ne serait jamais licite… l'interruption des tentatives de réanimation n'est jamais qu'indirectement cause de la cessation de la vie » (Pie XII, déclaration aux anesthésistes du 24 novembre 1957).   4. Soins disproportionnés et euthanasie On comprend assez aisément l'importance qu'il y a à tracer une frontière entre ce qui relève de l'euthanasie par omission (illicite), ce qui relève des soins proportionnés (non seulement licites, mais encore absolument dus) et ce qui relève des soins disproportionnés (également illicites), que l'on appelle également adystanasie. En effet, omettre un soin disproportionné n'est pas agir (par omission) de façon euthanasique. La valeur morale de ces deux omissions est totalement différente. On a vu que l'euthanasie est caractérisée par : Une intention : Donner la mort, Un but recherché : Supprimer la douleur, Des moyens mis en œuvre : Action ou omission. C'est à dire supprimer la douleur, en supprimant le patient. L'omission de soins disproportionnés est, quant à elle, caractérisée par : Une intention : Éviter des soins inappropriés, Un but recherché : Préparer sereinement sa mort, Des moyens mis en œuvre : Omission de traitement, exclusivement. La mort n'est pas ici recherchée comme moyen de supprimer une douleur ; elle est en revanche accueillie comme une composante de la nature humaine. Il est donc indispensable de prendre en compte ces deux réalités distinctes, de façon clairement distincte. Pour ce faire, cinq critères peuvent être retenus, afin de déterminer si un moyen — une thérapie — est, ou non, disproportionnée : le type de thérapie, la difficulté d'application de la thérapie, le coût de la thérapie (variable selon les lieux, en fonction du degré de développement d'un pays), le résultat que l'on peut espérer de la thérapie chez le malade, les risques encourus en raison de l'état du malade. 5. S'entendre sur le mot soins : Le mot « soins » dans l'expression « soins disproportionnés » était entendu comme tous types de soins, dont les thérapies, prodigués aux malades. Plus précisément, on entend par soin l'aide ordinaire due aux malades, laquelle inclut compassion, soutien affectif et spirituel que réclame tout être humain en danger. On entend par soin normal l'hydratation, l'alimentation artificielle entérale ou parentérale, et l'aide à l'hygiène du patient, toujours dus selon les besoins du patient.   6. Le cas difficile du respirateur artificiel Il apparaît logique de le considérer comme un soin extraordinaire. Et cependant, il est tout aussi logique qu'il s'agira du dernier soin extraordinaire susceptible d'être stoppé, lorsque les autres thérapies mises en place se sont avérées être un échec ou ne donner strictement aucune chance d'amélioration au patient. Sur cette question, la Société de Réanimation en Langue Française a adopté le 6 juin 2002 une série de Recommandations. On peut regretter que le texte adopté ne donne pas réellement de critères permettant de déterminer à quel moment il est possible d'extuber ou de ventiler.   II. – LE DROIT APPLICABLE DANS DIVERS PAYS EUROPEENS : 1. En droit français : En droit français, l'euthanasie n'existe pas. Plus exactement, l'euthanasie n'est ni une circonstance aggravante, ni une circonstance atténuante de responsabilité. L'euthanasie est réprimée comme tout autre homicide volontaire prémédité (un homicide volontaire est un meurtre), c'est à dire comme un assassinat, par l'article 221-3 du Code pénal : « Le meurtre commis avec préméditation constitue un assassinat. Il est puni de la réclusion criminelle à perpétuité ». Si l'on veut bien admettre la différence de fond entre euthanasie et soins disproportionnés, alors on ne voit, à ce jour, aucune raison, de quelque nature que ce soit, de créer une exception d'euthanasie, ou une circonstance atténuante de responsabilité d'euthanasie, comme le Comité National d'Ethique a cependant pu le recommander. Les parades à la douleur physique existent. La seule douleur pour laquelle il n'existe pas de médicament est la douleur morale : solitude, rejet, abandon, perte de tout intérêt pour la vie. C'est le rôle des unités de soins palliatifs de veiller précisément à ce qu'un mourant soit, non seulement soigné (c'est à dire fasse l'objet de soins, dont des traitements anti-douleur), mais encore soit entouré (fasse l'objet d'affection), et donc soit traité véritablement humainement. La loi n° 99.477 du 9 juin 1999, sur les soins palliatifs, est, précisément, une très heureuse loi. Elle précise le droit pour tout patient d'avoir recours aux soins palliatifs, Elle prend en compte l'activité d'associations de bénévoles intervenant dans l'accompagnement des mourants (même s'il faut encore leur donner des moyens réels d'intervenir), Elle crée un congé spécifique, d'accompagnement d'une personne en fin de vie », d'une durée de trois mois, congé qui peut prendre la forme d'un travail à temps partiel pendant cette période, permettant ainsi de s'occuper d'un parent, soit de toute autre personne. Le sujet de l'euthanasie reste néanmoins d'actualité, comme en témoigne la série d'auditions, par les parlementaires français, en octobre 2002, d'un certain nombre de spécialistes sur le sujet.   2. Deux pays de l'Union européenne ont adopté une législation spécifique sur l'euthanasie : Les Pays-Bas et la Belgique se sont dotés d'une législation propre à l'euthanasie, les Pays-Bas du 12 avril 2001, la législation étant entrée en vigueur en avril 2002, la Belgique le 16 mai 2002, pour entrer en vigueur le 20 septembre 2002. Dans les deux cas, cette intervention est pratiquée 1) par un médecin 2) sous certaines conditions, relatives à l'état du patient d'une part (souffrances intolérables, absence de perspectives d'amélioration...), et à la procédure d'autre part (information du patient, consultation d'un confrère...). Elles instituent en outre 3) des procédures de contrôle similaires : le médecin ayant pratiqué un tel acte doit établir un rapport à transmettre à une commission ad hoc. Celle-ci réunit des médecins, des juristes et des spécialistes des questions éthiques. La commission de contrôle vérifie que l'euthanasie a eu lieu dans les conditions fixées par la loi. Lorsque ce n'est pas le cas, elle informe le ministère public. Cette procédure de contrôle paraît manifestement faible. D'une part, elle intervient a posteriori, alors que le patient est déjà mort… Il aurait pu être envisagé une procédure d'autorisation préalable, avec recours au juge, comme tel est le cas, - quoi qu'on en pense - en droit français, concernant les demandes de stérilisation des personnes incapables majeures. D'autre part, elle est entièrement fondée sur la bonne volonté du médecin ayant pratiqué l'euthanasie, car c'est à lui qu'il revient de déclarer avoir pratiqué un tel acte et à se remettre entre les mains de la commission "ad hoc"…(quelle est la légitimité des membres de cette commission?) De plus, c'est à des médecins, des juristes et des spécialistes des questions éthiques (que signifie "être spécialiste en questions éthiques ?) qu'il revient de se prononcer, après le décès du patient, sur la validité du recours à l'euthanasie, laquelle commission décidant alors s'il y a lieu ou non de saisir le juge. Autant dire que les garanties pour le patient sont nulles, et même pire, et que la procédure de contrôle relève d'une parodie de justice. Seul bémol, en Belgique, une demande d'euthanasie doit toujours être rédigée par écrit, alors que ce n'est pas nécessaire aux Pays-Bas.       Dans ces deux pays, une demande anticipée d'euthanasie est valable, ce qui permet aux médecins d'opérer sur des personnes qui ne sont plus en mesure d'exprimer leur volonté, mais qui l'ont fait par écrit lorsqu'elles le pouvaient encore. "Annoncé comme consacrant le principe d' "autodétermination" de l'individu, le texte [belge] prévoit la possibilité pour un majeur ou un mineur émancipé de demander l'euthanasie, même en dehors d'une phase terminale, dès lors qu'il déclare se trouver "dans une situation médicale sans issue et fait état d'une souffrance physique ou psychique constante et insupportable qui ne peut être apaisée et qui résulte d'une affection accidentelle ou pathologique grave et incurable". On peut donc parler de légalisation du suicide assisté, même si l'expression n'est pas évoquée par le texte". Le médecin dispose d'une clause de conscience mais, "comme toujours dans ce genre de cas, on peut se demander qu'elle en sera l'effectivité dans un milieu hospitalier. Le scepticisme s'impose aussi quant à l'exigence pour le médecin de s'assurer de l'absence de "pressions extérieures" sur la demande d'euthanasie. Que se passera-t-il lorsque lesdites pressions viennent du médecin lui-même désireux de libérer un lit ? Qu'en sera-t-il lorsque la demande est le résultat du rejet ou de l'abandon par la famille ? Ces questions n'ont pas eu de réponses". Les deux lois traitent le cas particulier des mineurs. En effet, la loi belge assimile aux majeurs les mineurs émancipés, aucun mineur ne pouvant être émancipé avant d'avoir atteint l'âge de quinze ans. En revanche, la loi néerlandaise ne reconnaît la validité des demandes d'euthanasie formulées par des mineurs âgés de seize à dix-huit ans que si les parents ont été associés à la décision. Lorsque l'enfant a entre douze et seize ans, les parents doivent approuver sa décision. En outre, l'enfant de moins de seize ans ne peut pas formuler de demande anticipée. L'on parle bien ici d'euthanasie par action, c'est à dire d'euthanasie impliquant l'administration de substances mortifères.   3. Autres pays  a – Grande Bretagne Il y a peu de temps, le 22 mars 2002, la Haute Cour de Londres a accepté pour « miss B », âgée de 43 ans et paralysée, l'interruption des soins qui la maintenaient en vie (sous respirateur) depuis un an. Est-ce une légitimation de l'euthanasie par omission ? Ou est-ce simplement l'autorisation de ne plus recourir à un soin disproportionné ? Nous n'avons pas d'éléments suffisants pour y répondre. Mais ce n'est pas le premier arrêt en la matière. En 1989, un Anglais, Tony Bland, à la suite d'un accident dans un stade de football, se trouvait dans un état végétatif (il respirait seul, son cœur battait seul, sans aucune assistance médicale ; il pouvait ouvrir et fermer les yeux, gémissait et bougeait de manière réflexe, réagissait au bruit ; mais les lésions au cerveau étaient telles que, selon ses médecins, il ne pouvait plus percevoir, penser, ressentir, et ne reprendrait jamais connaissance). La Chambre des Lords, par l'arrêt Airedale NHS Trust v/ Bland (9 février 1993), a accepté l'arrêt de l'hydratation et de l'alimentation artificielles de cet Anglais. C'est à dire le laisser mourir de faim et de soif. Dans cet arrêt, ce qui est juridiquement choquant, c'est que la Chambre des Lords avait profité de l'occasion pour préciser que tout malade a le droit de refuser un traitement, et que ce droit est une liberté fondamentale. Or ceci est vrai. Mais l'hydratation et l'alimentation artificielle ne sont pas des traitements, c'est à dire des thérapies, mais des soins normaux. Un des juges de la Haute Cour a d'ailleurs précisé, à l'occasion de cet arrêt, qu'il y avait lieu de prendre en compte la volonté du patient de refuser pour l'avenir un traitement : les testaments de vie. La Commission d'enquête de la Chambre des Lords a, sur ce point des testaments de vie, approuvé leur développement, mais refusé de légiférer en la matière.   b – Allemagne    En Allemagne, l'euthanasie par action n'est pas autorisée. Le suicide n'est pas punissable, l'aide au suicide non plus, si celui qui aide ne prend pas une part active à l'acte, et ne peut être considéré comme l'auteur de l'acte. L'interruption de soins médicaux intensifs visant uniquement à prolonger la vie est licite, voire obligatoire, lorsque le patient est d'accord, la souffrance inéluctable, l'agonie commencée et le décès prévisible à court terme. En l'absence d'accord du patient, le médecin peut agir selon la volonté présumée du malade. La jurisprudence considère que ceci peut impliquer : le non-transfert dans une unité de soins, le non-traitement d'une nouvelle complication. Mais, en théorie, cette interruption des soins intensifs ne justifie pas l'arrêt des soins normaux (alimentation, hydratation). Une décision de la Cour fédérale suprême, en 1994 (Kemptener Urteil) a cependant accepté un tel arrêt des soins normaux, et le Tribunal Régional Supérieur de Frankfort, en 1998, a pris la même position, causant un grand émoi dans la population. L'arrêt de la respiration artificielle est, au contraire, communément admis, car considéré comme l'interruption d'un traitement. c – Danemark L'euthanasie n'y est pas explicitement nommée. Les textes visent à condamner l'homicide, et l'acharnement thérapeutique. En revanche (loi sur l'exercice de la profession médicale), un médecin ne pas peut traiter un malade contre le gré de ce dernier, même si celui-ci a exprimé sa volonté à l'avance, dans un testament de vie. d – Suisse L'euthanasie active est proscrite. L'article 115 du Code pénal semble autoriser implicitement l'aide au suicide, lorsque l'assistant n'est animé par aucun mobile égoïste.   III. – LES SOLUTIONS RETENUES PAR LES ORGANES DU CONSEIL DE L'EUROPE  : Le Conseil de l'Europe est une organisation politique internationale basée à Strasbourg regroupant 44 États membres, dont 20 États de l'Europe centrale et orientale. Il est distinct de l'Union européenne, son siège est à Strasbourg (France). Le Conseil de l'Europe a été créé afin de défendre les droits de l'homme et la démocratie parlementaire et d'assurer la primauté du Droit, de conclure des accords à l'échelle du continent pour harmoniser les pratiques sociales et juridiques des États membres, et· de favoriser la prise de conscience de l'identité européenne fondée sur des valeurs partagées et transcendant les différences de culture. A – Les travaux du Conseil de l'Europe : 1 – Les recommandations de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe : L'Assemblée parlementaire a essentiellement un rôle consultatif, elle regroupe 612 membres (306 titulaires et 306 suppléants) issus des 44 parlements nationaux. a) La Recommandation 779.1976 sur les droits des malades et des mourants, approuvée le 29 janvier 1976. L'article 7 de cette Recommandation (qui n'a pas de caractère coercitif pour les États membres) exclut le recours à l'euthanasie. b) La Recommandation 1418 (1999) sur la protection des droits de l'homme et de la dignité des malades incurables et des mourants, approuvée le 29 janvier 1976. L'article 9 de cette Recommandation (qui n'a pas de caractère coercitif pour les États membres) exclut également le recours à l'euthanasie.   2 – La réponse du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe à cette recommandation : Le Comité des Ministres est composé des 44 Ministres des Affaires étrangères ou de leurs Délégués siégeant à Strasbourg (Ambassadeurs/ Représentants Permanents), il est l'organe de décision de l'Organisation. Le Comité des Ministres a récemment apporté une réponse particulièrement intéressante à la question de l'euthanasie. Elle a été rendue publique le 26 mars 2002. Ce texte, fruit de débats entre les représentants des 43 pays du Conseil de l'Europe depuis plus d'une année, est tout à la fois une condamnation ferme de l'euthanasie et un appel vibrant à l'attention et au soin des malades incurables et des mourants. La recommandation précisait notamment que le désir de mourir d'un patient ne pouvait jamais constituer un fondement suffisant à sa mort de la main d'un tiers, ou à l'exécution d'actions destinées à entraîner la mort. B - La jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'Homme : La Convention européenne des droits de l'homme établit un système de contrôle et de protection des droits de l'homme confié à un organe unique et permanent : la Cour européenne des Droits de l'Homme. Toute personne s'estimant victime d'une violation des droits garantis par la Convention peut porter plainte, après avoir épuisé les voies de recours internes. La Cour décide si la requête est recevable puis, dans l'affirmative, procède à l'établissement des faits, tente de parvenir à un règlement amiable. Si cette tentative échoue, elle rend un arrêt définitif et contraignant. Le 19 mars 2002, Diane Pretty, une britannique de 43 ans, paralysée des pieds jusqu'au cou à cause d'une sclérose latérale amyotrophique, a demandé à la Cour Européenne des Droits de l'Homme de Strasbourg de constater que le Royaume-Uni a commis une violation de la Convention Européenne des Droits de l'Homme en refusant de garantir à son mari qu'il ne serait pas poursuivi pénalement s'il « l'aide » à se suicider. Il s'agit d'une demande dite de « suicide assisté ». C'est en réalité bel et bien une demande d'euthanasie active. Outre-Manche, l'euthanasie active, comme le suicide assisté, sont pénalement punissables. C'est la première fois que la Cour avait à répondre à une question de ce type. La Cour a rejeté la demande de Madame Pretty, en évoquant que : l'article 2 de la Convention Européenne protégeait le droit à la vie, et que de ce droit l'on ne pouvait pas tirer un droit à mourir, que ce soit de la main d'un tiers ou avec l'assistance d'une autorité publique. L'article 3 interdit les traitements dégradants ou inhumains, et que le fait pour la Grande-Bretagne de ne pas avoir autorisé le recours à l'euthanasie n'est pas un traitement inhumain ou dégradant, L'article 8 qui protège le droit à sa vie privée n'est pas violé, car son droit de mourir n'est pas reconnu, L'article 9, qui garantit le droit à la liberté de penser, n'a pas non plus été violé L'article 14, qui interdit les discriminations, n'a pas non plus été violé (discrimination avec les suicidés). CONCLUSION Ce bref tour d'horizon permet de comprendre qu'une législation sur l'euthanasie ne peut qu'être : une législation qui définirait juridiquement l'euthanasie comme l'action ou l'omission dont l'intention première vise la mort d'un malade pour supprimer sa douleur, une législation qui interdirait strictement le recours à l'euthanasie, une législation qui préciserait que l'abstention thérapeutique n'est pas une euthanasie, dans le cas où le traitement en cours ou envisagé est disproportionné, eu égard à l'état du patient et aux souffrances qui risquent de lui être infligées. Mais il est illusoire de penser qu'un tel débat puisse avoir lieu, aujourd'hui, de façon dépassionnée, dans le seul but de préciser pénalement le champ d'action d'une incrimination. L'euthanasie est et doit rester condamnable, comme homicide volontaire. C'est le rôle des juridictions répressives de préciser cette notion, et de vérifier si les faits qui leur sont soumis relèvent d'une euthanasie, ou bien d'une abstention thérapeutique. Il n'est nul besoin de légiférer pour cela.   **************************   POUR ALLER PLUS LOIN, le site du CFJD Centre Français pour la Justice et les Droits fondamentaux de la personne humaine (www.cfjd.org)
Le CFJD est une organisation de juristes catholiques créé en 1999. Il est à la fois outil d'analyse de l'actualité législative et jurisprudentielle et instrument de lobbying auprès des institutions parlementaires nationales et européennes. Le CFJD est soucieux d'intégrer son action au niveau international. Les droits de l'homme au risque de la bioéthique, La réification de la personne humaine en droit français Par Bertrand PAUVERT Maître de Conférences en Droit – Université de Haute-Alsace Vice-Président du CFJD   L'entrée dans le troisième millénaire semble de prime abord conforter l'hypothèse qui nous réunit et selon laquelle nous cheminerions vers un millénaire des droits de l'homme. De nombreux éléments de fait ou de droit s'offrent à l'appui de ce point de vue ; il est à ce titre symbolique de constater que l'Union européenne, qui répugnait il y a peu à proclamer des droits fondamentaux, les accepte au tournant du nouveau millénaire. 2001 verrait alors le triomphe des droits de l'homme, concept appelé à régner sur les temps futurs. La référence aux droits de l'homme, inlassablement renouvelée par les plumes créant l'opinion devient la valeur cardinale du discours public et semble ordonner notre civilisation ; un millénaire de félicité devrait s'offrir à ces droits. Si le premier mouvement porte à se réjouir de cette situation, le second invite à une réflexion moins enthousiaste. Il semble en effet, que par l'un de ces paradoxes dont l'histoire est friande, le temps de la plus haute consécration de ces droits soit aussi celui qui tolère les atteintes à la personne même de l'homme ! Ce paradoxe semble la conséquence de la conjonction de deux facteurs. Le premier est lié aux modalités de la consécration des droits de l'homme, la référence quasi universelle faite au concept tendant à en affaiblir la clarté initiale ; le second tient aux conséquences du développement des connaissances et des capacités techniques dans les sciences du vivant. Leur essor contemporain ouvre en effet la possibilité matérielle à l'homme d'intervenir sur l'humain et notre système juridique tend à entériner certaine de ces interventions. Avant que d'envisager les conséquences de l'essor des capacités scientifiques sur notre conception de l'homme, il convient de rappeler les modalités de la consécration des droits de l'homme à travers le prisme de la dignité de la personne humaine, avant que de retracer les principales étapes de la connaissance du vivant. La définition de la nature exacte des droits de l'homme, puis ensuite de leur contenu éventuel, soulève le plus souvent d'inextricables difficultés. Si difficile qu'il puisse alors paraître, l'accord semble toutefois en mesure de se réaliser – au delà du contenu précis de la notion – sur sa dimension ontologique et sur les étapes de sa consécration historique. Il semble ainsi que la notion de dignité de la personne humaine, initialement à l'origine du mouvement allant de l'avènement de l'homme à la consécration de ses droits tende à être repensée ou redécouverte comme fondement indépassable de l'humanité. L'idée que l'homme bénéficie par nature de droits correspond à une logique inconnue de l'antiquité gréco-latine, laquelle envisage au contraire le monde comme un cosmos dans lequel s'insère l'individu.1 La révélation chrétienne opère ici novation par son apologie de la dignité éminente de la personne humaine.2 Après cette reconnaissance de la dignité de l'homme intrinsèquement liée à son origine divine, l'avènement de la réflexion nominaliste, un millénaire plus tard, "conduit à envisager l'individu de manière singulière, en considération seulement de lui-même et pour lui-même, indépendamment notamment de toute référence à un statut ou toute appartenance à un groupe"3. Après la réforme et la renaissance de l'humanisme, la crise de la conscience européenne ouvre la porte au mouvement d'émancipation de la réflexion sur l'homme de son origine théiste ; la consécration des droits de l'homme en sera le fruit. Les premiers textes proclamant les droits de l'homme semblent imprégnés de l'idée d'une dignité intrinsèque de la personne, ce bien que le terme n'y figure pas explicitement ;4 ce n'est de fait qu'après 1945 – et en raison des atteintes à l'humanité que le conflit favorisa – que la notion de dignité apparaît dans les textes relatifs aux droits de l'homme.5 Toutefois, cette prise en compte de la dignité de la personne se révèle aujourd'hui insuffisante, ces textes n'étant guère efficaces au regard des dangers actuels, "ni la Déclaration de 1789, soucieuse d'affirmer les droits de l'individu, ni le Préambule de 1946, attaché à la défense des droits sociaux, n'ont pu prendre en compte les problèmes posés, par exemple, par le développement des biotechnologies ou de l'informatique"6. Cette situation favorisa l'affirmation d'un principe jugé plus protecteur de l'homme : la dignité ;7 et "tout se passe comme si, désormais, ce concept prenait le relais des droits de l'homme, impuissants à défendre l'individu contre les dangers contemporains qui le menacent. [car] Il n'y a rien, dans les droits de l'homme, qui puisse nous prémunir, par exemple, contre la biomédecine ou les excès du marché".8 Le recours à la notion de dignité permet alors "une nouvelle "relecture" des droits de l'homme"9 et il est clairement admis que "la dignité de la personne humaine est à l'origine des droits qui sont reconnus à l'homme, elle est le principe matriciel par excellence. (…) elle est le socle sur lequel est construite la philosophie des droits de l'homme et partant, le droit des droits de l'homme. En ce sens la dignité transcende les autres droits et libertés. Elle a un caractère absolu".10 Cependant, "l'intégration jurisprudentielle d'un concept trop large ne peut que soulever des problèmes dont nul ne doute qu'ils se poseront à très court terme"11 et force est de constater que, loin de rester cantonnée à sa dimension "matricielle", la dignité s'est vite diluée dans l'ensemble des rapports sociaux,12 situation qui tend à lui ôter sa spécificité et rend son appréhension délicate. De plus, l'examen de la signification précise du principe de dignité reste difficile à saisir tant il est vrai que "la dignité humaine est sans doute d'abord une notion intuitive, plus facile à percevoir qu'à définir" ;13 Hugues Moutouh concluant dans le même sens que "les rapports entre droit et dignité sont loin d'être cristallins"14. Alors, si la dignité existe bel et bien, ce dont nul ne doute, il paraît possible de considérer qu'elle "fait partie des phénomènes sociaux apparemment évidents mais qui se dérobent à l'analyse dès que celle-ci vise à la précision scientifique".15 Cette quasi impossible définition s'explique sans doute par l'origine d'abord philosophique du principe,16 lequel n'intègre pas sans difficulté la terminologie juridique.17 Pour autant ce transfert de la dignité du domaine philosophique vers la sphère juridique a pu apparaître comme une nécessité au regard de l'essor sans précédent connu depuis un demi siècle par les sciences du vivant. Un renouveau de la réflexion a remis le concept de dignité au fondement du système juridique,18 afin d'éviter les atteintes à l'essence de l'humanité qui pourraient résulter du développement scientifique. Longtemps cantonnés à l'étude du fonctionnement de la matière, les scientifiques, une fois celui-ci connu, orientèrent alors leurs recherches sur le fonctionnement du vivant ; aussi, de découverte en découverte, possédons-nous désormais des connaissances suffisantes pour intervenir dans l'évolution des espèces vivantes. La seconde moitié du XXème siècle a ainsi connu une "révolution du vivant", qui se traduit par la possibilité donnée aux scientifiques de connaître et de maîtriser les modalités de transmission et de développement de la vie humaine dès l'instant de sa conception. Cette situation, dont il convient d'envisager les principales étapes et les perspectives qu'elles offrent, a ainsi favorisé le développement d'une réflexion centrée sur la notion de bioéthique, laquelle ouvre la porte à un encadrement juridique du progrès scientifique. L'élément déclenchant de cette "révolution du vivant" est sans doute à rechercher dans la découverte, en 1953, de la structure en double hélice de l'acide désoxyribonucléique.19 Cette découverte ouvra la porte à l'essor de la biochimie, puis de la biologie moléculaire, laquelle permet de repérer et de comprendre les modalités de transmission du patrimoine génétique (le génome) et les choses iront ensuite très vite, jusqu'à ce que le 11 février 2001, des versions complètes du génome soient fournies au public.20 Ce décryptage du génome consiste en un recensement des informations génétiques contenues dans les 46 chromosomes humains et cette réussite, loin de constituer une fin en soi, ouvre des perspectives prometteuses pour la connaissance scientifique et la médecine, d'une part la thérapie génique 21 et d'autre part la médecine prédictive.22 Cependant, si ces progrès soulèvent par eux-mêmes différentes interrogations, il convient de ne pas les envisager indépendamment de l'essor des connaissances et des techniques dans le domaine de la reproduction. En particulier, si la technique de l'insémination artificielle remonte loin dans le passé puisque l'on en retrouve la trace dès la fin du 18ème siècle, la maîtrise de la fécondation in vitro, à partir de 197823 et la congélation de l'embryon, permet aux scientifiques de développer leurs recherches. En couplant les connaissances désormais acquises dans le domaine génétique et dans celui de la procréation médicalement assisté, l'homme paraît en mesure de recréer l'humain en dehors de tout processus naturel, voire, éventuellement, en palliant d'éventuels défauts liés à la reproduction sexuée classique. Cette maîtrise du vivant ne lasse donc pas d'inquiéter. L'essor de la biomédecine soulève en effet autant de craintes que d'espoirs ; car si la connaissance – au moins partielle – du destin génétique permet des diagnostics précoces pouvant favoriser la mise en œuvre de soins avant le développement d'une affection, ces interventions sur le vivant autorisent également le tri et l'élimination des gènes estimés "mauvais" car porteurs de telle ou telle maladie.24 Or de tels choix apparaissent susceptibles d'influencer profondément notre vision politique et morale de la société, car comme l'observe Ronald Dworkin, "la génétique nous a fait prendre conscience de la possibilité d'un bouleversement moral (…). Nous frémissons devant la perspective d'hommes créant d'autres hommes ; cette possibilité même déplace la frontière entre hasard et choix qui sous-tend notre système de valeurs"25. En effet, lorsque l'humain devient objet de la recherche, "chacun sent bien que ces nouveaux pouvoirs portent en eux non plus la désacralisation de la vie mais les atteintes les plus profondes aux postulats de la démocratie"26. De fait, on se prend à craindre les conséquences résulteraient d'une intervention pratique du politique dans la maîtrise du vivant ; alors la perspective d'une certaine forme de "biopolitique" ne lasse pas d'inquiéter et devait appeler une réponse collective, la bioéthique. L'idée d'une nécessaire conciliation entre la pratique médicale et sa dimension éthique, présente chez Hippocrate, est remise au centre des considérations sur l'action des médecins après la seconde guerre mondiale ; elle possède alors cette particularité que nombre des règles relatives aux sciences biomédicales proviennent de l'œuvre d'organisations non gouvernementales.27 Adoptés sous l'égide de l'association médicale mondiale, nombre de textes, tant de portée générale que spécifiques à l'éthique médicale, énoncent ainsi les canons que doivent respecter les professionnels de la médecine dans l'exercice de leur art. Pour autant et bien que ces textes disposent d'un poids moral considérable,28 force est de constater qu'ils n'apportent pas de réponse adéquate à l'ensemble des questions soulevées par l'essor des connaissances et des possibilités dans le domaine de la technique médicale. En particulier, l'étude de ces documents témoigne de ce que souvent, les questions essentielles restent sans réponse parce que non posées,29 tandis que l'affirmation de principes protecteurs coïncide avec l'acceptation de leur remise en cause pratique.30 De fait et bien que se voulant respectueux de la personne, ces textes restent marqués par leur origine, à savoir une rédaction assurée par des professionnels de la recherche et de la médecine, situation qui conduit à favoriser l'émergence de solutions conformes aux impératifs de la technique et de la recherche biomédicale ; en particulier en ce que sa nécessité n'est absolument pas discutée. L'essor des possibilités techniques et médicales appelait une réponse publique, tant il est vrai que l'encadrement de telles recherches et l'édification de normes ressort essentiellement du pouvoir politique. De fait, les conséquences concrètes du développement des connaissances dans le domaine des sciences du vivant appelaient nécessairement à la mise en œuvre de législations, au regard de leurs répercussions nombreuses et importantes sur le plan juridique et éthique.31 De nombreuses situations autrefois difficilement envisageables se développaient concrètement, appelant une réponse publique, car si "chacun peut apporter ses réponses philosophiques ; (…) la société doit formuler des réponses juridiques, conformes à l'État de droit et selon des procédés démocratiques".32 L'encadrement juridique et au moins législatif 33 est particulièrement nécessaire car il ne saurait être question de laisser prospérer des recherches ou des méthodes touchant le sens même de l'humanité en dehors de toute norme juridique publiquement décidée et assumée. Outre le législateur, c'est également le juge qui se trouve confronté à quantité de demandes plus ou moins directement liées à l'irruption de la connaissance du vivant dans nos vies. Les réponses apportées sont particulièrement importantes dans la mesure où les questions soulevées par l'essor des sciences du vivant participent d'un processus qui tend à transformer radicalement notre perception du monde. En effet, l'homme, en devenant techniquement capable de se faire créateur dispose de la possibilité de porter atteinte à un certain ordre naturel du monde, ce qui ne manque pas de bouleverser l'ordre juridique dans son ensemble et spécialement en ce qu'il se veut défenseur de la dignité de l'être humain, au moyen de la promotion des droits de l'homme. Il devient dès lors nécessaire d'envisager les conséquences de la confrontation, depuis une trentaine d'années, de notre système juridique (tant au travers de ses législations que de sa jurisprudence) et du "progrès" technique et scientifique dans le domaine du vivant, cela tout spécialement au regard de notre conception de l'humanité, fondée sur la notion de dignité de la personne. L'examen des résultats de cette confrontation ne saurait inciter à l'optimisme, tant il apparaît qu'en matière de bioéthique, au-delà de la lancinante référence à des droits de l'homme parfois fort immatériels, c'est bien la possibilité pratique d'atteintes concrètes à l'humain qui peut être envisagée. Il semble ainsi que l'on puisse voir se dessiner imperceptiblement, insensiblement, doucement, un mouvement qui, fondé sur l'essor des connaissances et des techniques médicales, aboutit, au nom des droits de l'homme, ou plus exactement d'une certaine conception de la dignité de l'homme, à mettre l'idée d'humanité sous condition (I) ; mouvement qui porte en lui le risque de favoriser une véritable remise en cause de cette même idée de l'humain (II).  I. L'humanité sous condition L'extraordinaire essor des capacités médicales permet désormais à l'homme de connaître voire corriger d'éventuels défauts liés à la construction imparfaite de l'humain. Cette capacité à intervenir sur le corps renvoie à notre conception éthique de la dignité de la personne et il est alors nécessaire de relier la notion d'humanité (telle que celle-ci se trouve engendrée) et celle de dignité. C'est alors que le caractère polysémique de la notion de dignité de la personne autorise une autre lecture de l'idée d'humanité et qu'il devient possible d'assimiler la dignité, loin de toute dimension ontologique liée à l'humanité,34 à la seule dimension construite et rationnelle de la personne humaine. Dans cette perspective, ce n'est qu'à partir du moment où le sujet pense – se pense – de manière rationnelle qu'il accède à la dignité, celle-ci étant attachée non à la personne, mais à la personne douée de raison. Cette dichotomie entre le corps et la raison est aujourd'hui renforcée par l'essor des capacités techniques, puisque celles-ci se trouvent utilisées pour éviter que n'apparaissent des êtres dénués de capacité rationnelle. La dignité étant strictement liée à la capacité rationnelle de la person